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查处长沙某网络科技有限公司未经批准擅自从事经营性互联网文化活动行政处罚案
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时间:2018-09-09    来源:

一、基本案情

201X年3月21日,市文化执法局执法人员接文化部督办通知,登录XX游戏网进行远程勘验,发现该网站备案人为肖某,但实际是由长沙某网络科技有限公司开办,该网站提供游戏下载,在网站部分页面含有百度联盟的广告链接,该网站未在首页标明《网络文化经营许可证》编号或备案编号。执法人员通过该网站下载并试玩《侠盗猎车手:罪恶都市完整版》、《黑手党》、《皇冠AAA炸金花》、《欠债要靠赌博来还》、《赌城老虎机》、《电车之狼r汉化版》、《与奴隶的生活汉化版》、《痴汉优遇列车游戏破解版》、《邪恶脱裤子》、《妹属性汉化版》等10款游戏,发现上述游戏含有宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪等禁止内容。执法人员使用“KK录像机”对远程勘验过程进行了屏幕录像取证。

通过前期掌握的证据,执法人员进行了案情分析,制定了现场检查方案,决定对位于长沙市芙蓉区XX地址开办XX游戏网的长沙某网络科技有限公司进行现场检查。该公司运营正常,其法定代表人张某在现场接受了检查,向执法人员出示了《企业法人营业执照》,并提供了百度联盟后台收入及XX游戏网后台管理截图,对执法人员出示的远程勘验屏幕录像及截图予以确认,但不能提供《网络文化经营许可证》。执法人员现场对该公司法定代表人张某、SEO主管殷某和网站编辑罗某进行了调查询问,并开具《调查询问通知书》,要求该公司法定代表人到市文化执法局接受进一步调查询问。

随后,市文化执法局执法人员依法对XX游戏网备案人肖某进行了调查询问,并要求张某携带身份证、《企业法人营业执照》、公司财务报表到市文化执法局再次接受了调查询问。同时,市文化执法局向湖南省文化厅查询长沙某网络科技有限公司《网络文化经营许可证》办理情况,省厅给予了书面回复。

经调查查明:张某于2012年开办个人网站域名为muzisoft.com,2014年成立长沙某网络科技有限公司,运营木子软件网(muz isoft.com),主要从事安卓手机系统的刷机业务,提供安卓手机系统固件下载和教程,并在网站悬挂了百度联盟的广告链接。2015年由其公司原员工肖某以个人名义对该网站进行了ICP备案。2016年6月至2017年3月,长沙某网络科技有限公司未办理《网络文化经营许可证》,将木子软件网改名为XX游戏网(www.muzisoft.com),提供游戏下载,通过陆续加入九游手游平台、好盟渠道联盟、百度手游平台、手迷平台、巨鲨广告游戏推广平台和推广“皇家AAA炸金花”游戏获取利益,并通过提供游戏下载吸引流量产生的百度广告联盟获利,收入合计324985元。期间,该公司运营XX游戏网游戏栏目的员工工资支出228282元,XX游戏网站游戏下载服务器支出60000元,上述支出费用共计288282元,违法所得为36703元。当事人网站提供的《侠盗猎车手:罪恶都市完整版》和《黑手党》游戏含有宣扬暴力和教唆犯罪的内容,《皇冠AAA炸金花》、《欠债要靠赌博来还》和《赌城老虎机》游戏含有宣扬赌博的内容,《电车之狼r汉化版》、《与奴隶的生活汉化版》、《痴汉优遇列车游戏破解版》、《邪恶脱裤子》和《妹属性汉化版》等游戏含有宣扬淫秽的内容。

市文化执法局共收集各类证据21份,包括远程勘验笔录及截图、远程勘验屏幕录像(刻录光盘)、现场检查笔录及现场检查照片、公司法定代表人张某、产品经理殷从飞、游戏编辑主管罗腾、XX游戏网站备案人肖某等四人的《调查询问笔录》和身份证复印件、公司《营业执照》复印件、XX游戏网关于违禁内容的后台截图、百度广告联盟后台截图、工资表、XX游戏网游戏推广收入明细、服务器租用合同复印件、当事人在百度手游平台的后台运营数据截图、当事人在九游手游平台的后台数据统计截图、市文化执法局《案件申请协查函》、湖南省文化厅关于《案件申请协查函》的复函。

长沙某网络科技有限公司未经批准,擅自从事经营性互联网文化活动,违反了《互联网文化管理暂行规定》第八条的规定,应根据《互联网文化管理暂行规定》第二十一条、《无照经营查处取缔办法》第一十四条第一款、第一十七条第一款的规定进行处罚。其提供下载的游戏产品有1万多款,部分游戏含有宣扬淫秽、赌博、暴力等禁止性内容,其行为符合《长沙市(互联网文化管理暂行规定)行政处罚裁量权基准》第二十一条所列的严重违法行为的表现情形。经集体讨论决定:对当事人经营性互联网文化活动予以取缔,没收违法所得36703元,并处罚款50000元的行政处罚。目前该案已处罚到位。

二、案例评析

本案是文化部年度全国文化市场综合执法优秀案卷,省文化厅年度文化市场综合执法优秀案卷,对全国的网络文化市场管理与执法有着典型的指导意义。本案的办理有如下特点:

一是办案思路清晰,方案制定周全。执法人员根据远程勘验掌握的情况,将本案的疑点和难点一一列出,理清思路、规范程序、掌握技巧,并有针对性地制定工作日程安排和具体工作方案,并逐一研究讨论,重点突出,思路清晰,切实可行,为整个案件的办理打下了坚实的基础。

二是现场安排周密,取证扎实到位。根据现场检查预案,执法人员进行了明确细致的分工,拍照、摄像人员、开具文书人员、6组询问人员、证据固定人员,每个工作都落实到人;现场取证内容和方式、现场需要收集的资料、现场如何谈话等都作了仔细的考虑。由于事前准备充分,整个现场检查有条不紊。现场与法人代表、游戏内容编辑主管、产品经理三个调查谈话同时展开;后台相关数据收集、编辑电脑违禁内容上传证据查找、财务数据等证据都全部收集到位。可以说,执法人员将当事公司的数据资料找个底朝天,这为此次案件成功办理起到决定性作用。

三是处罚规范结合、扶持教育并举。在对当事人的处罚上,针对目前互联网文化市场的发展实际,结合当事人违法违规的主客观因素,采取处罚与规范结合、扶持与教育并举的原则。在查清当事人违法事实的基础上,对当事人适度处罚的同时,给予其改过自新的机会,责令当事人网站游戏全部下线,指导其办理《网络文化经营许可证》,建立内容自审机制,合法规范经营,体现了执法部门人性化执法的理念。

执法人员对以下几个疑点和难点问题进行了专题讨论,并最终统一了处理意见。

(一)如何确定XX游戏网是由长沙某网络科技有限公司开办的?

对一个只有网站域名且涉嫌擅自经营的公司,如何找到当事人并最终处罚到位,一直是网络文化市场办案的难点。本案执法人员刚开始获得的线索只有XX游戏网的域名,和文化部提供的该网站绑定的百度联盟账号及相关信息。为探索在没有文化部提供线索的情况下,如何找到网站开办当事人,执法人员展开了深入的调查。通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询到的备案信息是肖某个人。为了不打草惊蛇,执法人员以通管局工作人员核查备案信息的名义,拨通了肖某的电话。肖某表明自己是长沙某网络科技有限公司的员工,但早已离职,在家生孩子。通过这些线索难以找到当事人,执法人员没有放弃,继续查找。执法人员登录XX游戏网发现首页有悬浮窗提供有公众号,扫描公众号显示开办单位为长沙某网络科技有限公司。该公司是在XX游戏网上打广告的公司,还是XX游戏网的开办主体呢?执法人员根据悬浮窗提供的公众号的企业工商执照注册号/统一社会信用代码发现,该号码与文化部文化市场司提供的muzisoft.com域名绑定的百度联盟账号的企业账户税号是一致的,执法人员初步断定XX游戏网是由长沙某网络科技有限公司开办的。执法人员现场暗访该公司,发现公司在正常营业。但还是没有直接的证据证明,XX游戏网就是长沙某网络科技有限公司开办的。所有的其他证据只能依靠现场检查来获得,该以什么理由对该公司开展现场检查才合理合法?如果该公司不承认,不配合怎么办?执法人员通过51job查询到长沙某网络科技有限公司招聘游戏编辑的信息,其岗位描述为“对游戏进行编辑上传”,可以断定,长沙某网络科技有限公司是一家经营互联网文化产品的公司。执法人员决定,就以到该公司进行例行检查为由,想办法收集有效线索和证据。执法人员穷尽各种办法,找到了合理合法的途径,在大量的证据面前,长沙某网络科技有限公司的法定代表人张某承认XX游戏网是由长沙某网络科技有限公司开办的。

(二)本案违法经营额和支出如何认定?违法所得如何确认?

XX游戏网主要提供安卓系统游戏、软件、刷机固件下载、游戏攻略和安卓系统刷机教程,是一个综合性网站,其收益来自三方面,一是网站先后加入了九游手游平台、手迷平台、好盟渠道联盟、巨鲨联盟、百度手游平台,推广他们的游戏来获取收益;二是推广“皇冠AAA炸金花”游戏获取收益;三是在XX游戏网发布百度联盟广告链接, 百度广告联盟给予广告费。本案违法经营额该如何认定,执法人员有不同的观点。一种观点认为,XX游戏网是一个经营性互联网文化网站,没有办理《网络文化经营许可证》,整个网站主体违法,所以所有该网站产生的收益都应认定为违法经营收入。将运营该网站的所有收入减去所有支出,即为本案认定的违法所得,这样计算起来也比较简单。另一种观点认为,XX游戏网经营主体为长沙某网络科技有限公司,该公司办理了营业执照,主体并不违法,我们查处的是其违法经营行为,其违法经营行为产生的非法收入才是违法经营收入。所以,不能把该网站所有收益都算成违法经营额,要分开厘清。其支出也要厘清哪些是违法经营互联网文化产品产生的支出。经过反复讨论研究,执法人员一致同意采取第二种观点进行计算:第一,XX游戏网通过各种平台推广游戏所产生的收益都是违法收入;第二,XX游戏网发布百度联盟广告链接而获得的广告费用,根据因下载游戏而访问XX游戏网的上网用户比例折算后的收入为违法收入;第三,其支出只计算长沙某网络科技有限公司因直接经营游戏部分所产生的支出。对于这种认定方式,当事人表示完全认可。

(三)本案调查终结如何确定案由?

最初,文化部交办的案件案由是某网站“涉嫌提供含有宣扬淫秽、色情、违背社会公德等内容的互联网文化产品案”。随着调查的深入,执法人员发现XX游戏网不仅提供违禁内容游戏下载服务,其开办主体长沙某网络科技有限公司未经批准,擅自从事经营性互联网文化活动。是以提供违禁内容为最终案由,还是以未经批准,擅自从事经营性互联网文化活动为最终案由,或者两个案由并存呢?执法人员各有各的看法。最终通过讨论研究,形成一致意见:长沙某网络科技有限公司运营XX游戏网站,未办理《网络文化经营许可证》,提供大量手机游戏下载并有游戏推广费和广告费的行为,属于未经批准,擅自从事经营性互联网文化活动,应依据《互联网文化管理暂行规定》第二十一条进行处罚。同时,其运营的网站上提供违禁内容游戏下载服务,违反《互联网文化管理暂行规定》第十六条的规定,但违反该规定的处罚主体只能是互联网文化单位,而该公司未办理《网络文化经营许可证》,不是《互联网文化管理暂行规定》所认定的互联网文化单位,因此,不能按照《互联网文化管理暂行规定》第十六条的规定予以处罚,而应作为当事人违法行为情节加重的依据。


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